网络服务提供者违反“交往义务”的间接侵害著作权责任

一、问题的提出

现代侵权法“预防法学”转向背景下，“行为不法”（Verhaltensunrecht）概念逐渐发挥核心作用。[1]著作权法虽意在保护“对权”质的权利，但著作权客体的“无体”决定了权利的管控范围仍然是第三人行为，[2]与现代侵权法的内在追求一致。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《保护条例》）中虽然对网络服务提供者间接侵害行为做出一些具体规定，但著作权法乃一般侵权法的下位法，基于“下位法不得与上位法相抵触”的原则，如何解释该规定使其得以与一般侵权法的规定一致，乃实务与理论界关注的重点。因此应当关注《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1194条至第1197条的修订情况，从解释论的层面分析网络服务提供者间接侵害著作权责任制度。

与《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）36条相比，《民法典》对网络服务提供者责任要件进行了细化。第1194条保留了《侵权责任法》36条第1款的规定。第1195条第1款第2句增加了通知有要件；第2款规定了网络服务提供者的“转通知”义务，并对其应采取“要措施”的义务作了更加灵活的表述；第3款规定权利人应当因错误通知承担责任。第1196条第1款增加了网络用户“反通知”制度，体现了近些年来司法实践经验与理论发展，通过具体制度落实了“技术中立”原则；第2款规定若权利人在理期限内没有投诉或者提起诉讼，网络服务提供者应当及时终止所采取的措施。第1197条在《侵权责任法》36条第3款的“知道”要件基础上增加了“应当知道”的情形。

但是这样改动依然没有解决原本具争议的归责路径与责任范围的问题。我国学界以及判例普遍从数人侵权的一般制度出发，认为对网络服务提供者与侵犯著作权用户承担连带责任是因为其构成共同侵权，[3]此外也有学者反对该观点，提出“按份责任说”[4]“过失间接侵权说”[5]“不作为侵权说”[6]与“替代责任说”[7]等路径。面对日新月异的互联网产业与技术发展，现有的归责思路仍难以满足灵活适应现实需求、理论自洽的要求。

本文将从分析现有归责路径之不足入手，寻找新的解释路径。在“安全保障义务”仅针对特殊责任主体的前提下，应引入客观归责理论中的“交往义务”的概念，放弃违反主观过错层面“注意义务”的归责路径，重新解释《民法典》第1194条至第1197条在著作权侵权中的意义，构建网络服务提供者违反“交往义务”的间接侵害著作权责任。

二、以数人侵权一般制度解释网络服务提供者责任路径之隐患

尽管我国《侵权责任法》36条以及《民法典》第1194条至第1197条将网络服务提供者作为特殊责任主体进行了特别规定，司法判例与学界通说却更习惯以共同侵权的路径进行分析。司法判例与部分学者倾向于解释为帮助侵权，若网络服务提供者知道或应当知道用户实施了侵权行为而不采取要措施，违反了相应的注意义务，即构成共同侵权行为中的帮助行为，应当承担侵权连带责任，这种观点其实承认了“过失帮助”，会产生负面的体系应。还有学者对上述归责路径进行了反思，意识到“过失帮助”并不符当下共同侵权一般理论，于是提出其他归责路径，下文将对这些观点进行分析。

（一）帮助侵权说之负面体系应

网络服务提供者提供服务的行为客观上为用户直接侵权行为提供了帮助，但是网络服务提供者因为用户数据庞大，多难以知晓直接侵权事实，所以网络服务提供者在侵权事实中所发挥的作用可以描述为事实上的“过失帮助”，但是若因此而扩大共同侵权体系，以“过失侵权”从规范的角度评价网络服务提供者的行为，则有失偏颇。虽然《民法典》第1197条将《侵权责任法》36条第3款中“知道”改为“知道或应当知道”，从规范的角度将网络服务提供者“应知”状态与“明知”等同，但是这并不等于承认“过失帮助”在共同侵权体系中的存在理，网络服务提供者侵权形式并非帮助侵权。[8]

先，美国法中的“帮助侵权”的构成要件不包括过失。此次《民法典》第1197条增加“应当知道”的情形，我国多数学者认为这种情形是“一种法律定”，[9]即虽无充分证据证明网络服务提供者对于具体侵权行为存在实际认识，但基于其应具备的预见、判断和控制能力的注意义务，且违反注意义务与造成损害结果之间有因果关系，法院可以认定其主观上存在过错。[10]有学者在此基础上进一步认为“应知”对应的是美国版权法中的“红旗标准”。[11]但是近年来已经有学者指出“应当知道”并非直接等同于“红旗标准”，[12]也与“定的知道”（constructive knowledge）不同。根据美国《数字千年版权法案》第512（c）条“定的知道”是通过一些表明侵权行为很明显的事实或情形定网络服务提供者知道，与过失范畴的“注意义务”无关，[13]并且发现正是基于这一区别，美国法上的“帮助侵权”主观要件内容并不包括我国“违反注意义务”的过失。[14]

其次，“过失帮助”概念从法教义学的角度来说体系不自洽。德国学者经过多年争论早已达成共识，放弃将“过失侵权”纳入共同侵权体系。第一，“过失帮助”从解释传统上不属于“共同侵权”制度。德国“共同侵权”制度见于《德国民法典》第830条，第1款第1句规定共同加害行为，第2句为“替代因果关系”（Alternative Kausalit?t）的共同危险行为，第2款规定了帮助（Beihilfe）与教唆（Anstiftung）侵权。通说与司法实践都默认民法上的教唆、帮助定义分别采与《德国刑法典》第26条、第27条一致的定义。[15]根据德国刑法学说的定义，教唆、帮助的成立都需要“双重故意”（Doppelvorsatz），不仅应对自己的教唆、帮助行为有故意，对违法实行行为（rechtswidrige Haupttat）也要有故意。[16]即使德国民法学者对上述作法颇有微词，在德国现存司法实践中，共同侵权制度的适用范围依然是小的，法官几乎都是先“例行公事一般”（routinem??ig）论证无法适用共同侵权，转而类适用《德国民法典》第1004条第1款的“妨害者责任”（St?rerhaftung）。[17]第二，引入“过失帮助”不符“共同加害行为”“教唆、帮助侵权”的立法目的。关于“共同加害行为”“教唆、帮助侵权”的立法目的，德国学者有不同观点。多数德国学者认为这种制度是为了减轻权利人对数个侵权人主张责任的难度，因为共同加害人的加害行为与教唆、帮助人的教唆、帮助行为和法益侵害的因果关系由法律定，权利人的举证责任因此而减轻。[18]而减轻举证责任是因为故意加害人具有较重的可责难，所以共同加害人以及教唆、帮助侵权人的过错应当局限于故意。[19]而根据德国判例，这种制度目的在于“归责”（Zurechnung），其他加害人或直接侵权人的侵权事实也应当归责于共同加害人以及教唆、帮助侵权人，[20]这种观点也得到了部分德国学者的支持。[21]根据这种观点，共同加害人以及教唆、帮助侵权人承担连带责任的制度理在于“共同地、故意地进行的侵权行为后果”（die Folgen des vors?tzlich gemeinsam begangenen Delikts）应当归责于每个参与者，而权利人举证责任的减轻实际上只是共同负责（gemeinsame Verantwortlichkeit）制度的作用。[22]但不论何种观点更具说服力，两种观点都强调了因果关系证明在共同侵权制度里的中心地位。与《德国民法典》第840条中涵盖的“分别加害人”（Nebent?terschaft）制度相比，共同侵权制度实质在于各个参与者的“因果贡献”（Verursachungsbeitrag）都应相互归责。[23]放弃因果关系证明也可能导致责任范围过宽，若要求过错程度为故意，则可以缩小责任范围。[24]因此，若主张过失帮助行为也成立共同侵权，就须放弃因果关系定。[25]然而，网络服务提供者对于用户的侵权实行行为通常是没有故意的。并且网络服务提供者行为与损害结果的因果关系通常也不难证明，因此并无要因此扩张帮助侵权的主观要件。[26]

我国通说也认为帮助行为应限于故意，过失的帮助行为仅有助于损害结果的产生，帮助人却缺少与被帮助人一致的损害意图，不足以使帮助人的帮助行为与被帮助人的加害行为结成为一个致害原因。[27]有学者认为网络服务提供者虽然没有主观上共同侵权的故意，但是其行为与用户行为存在客观上的关联，可以基于“客观说”成立帮助侵权。[28]该观点稍显牵强，因为它先承认了网络服务提供者不具有帮助故意，否定了“意思联络”的存在，那么理应适用我国侵权法中“分别侵权”的规定，也即《民法典》第1171、1172条。但网络服务提供者提供服务的行为、用户直接侵权行为与侵权结果之间并非《侵权责任法》11条要求的“累积因果关系”，[29]所以应当适用《民法典》第1172条，要求网络服务提供者承担按份责任即可，[30]但《民法典》第1195第2款与第1197条皆规定的是“连带责任”，因此学者不得不重新向“帮助侵权”制度逃逸，如此解释路径可能将陷入无限循环。

（二）学界对帮助侵权解释路径之反思

1.“间接侵权（共同侵权）”“过失间接侵权”“不作为侵权”理论之局限

有学者意识到帮助侵权理论之局限，将目光移向其他侵权形式。有学者提出“间接侵权（共同侵权）”理论，将考察重点转向网络服务提供者是否履行了适当的注意义务。[31]还有学者通过“过失认定的客观化”，认为过失间接侵权也可导致连带责任，并且提出了“过失间接侵权”制度“可在整个侵权责任法体系内一般适用”[32]的假设。此外也有学者提出“不作为侵权”理论，不仅明确了“注意义务”是判断过失的标准，还提出应当判断网络服务提供者是否符间接侵权责任的客观行为要件，也即是否履行了“采取要措施”的作为义务。[33]但其认为“作为义务的来源是网络服务提供者违反注意义务提供网络服务的先前行为”，[34]不免陷入循环论证。此外，网络服务提供者不是“不作为侵权”，而是“间接侵害”（mittelbare Verletzung），因为“不作为侵权/侵害”（Unterlassungsverletzung）描述的是网络服务提供者自己引发（verursachen）需赔偿的损害，而“间接侵害”则是第三人、受害人自己或外部事件（如自然力）。[35]这里网络服务提供者自己没有引发需赔偿的损害，而是作为第三人的网络用户。

上述学者观点正确地认识到了“帮助侵权”说之不足，但可惜未解释“间接侵权（共同侵权）”“过失间接侵权”“不作为侵权”等形态如何与我国现有的数人侵权体系衔接，网络服务提供者根据这些责任基础承担何种责任，以及其理何在。笔者假设，《民法典》第1168条规定的共同加害行为或许可以解释，因为立法者并未明确规定“共同加害行为”的成立是否需要共同故意，根据立法者的解释，共同侵权包括无意思联络的多数人侵权。[36]但该观点值得敲，如上所述，共同侵权制度价值本身并非局限于使数人承担连带责任，而是将损害后果“归责”于这些人，因此共同故意是该制度的内在要求。此外，针对“不作为侵权”理论，网络服务提供者对不作为的过错与网络用户直接侵害著作权的过错内容不一定相同，并且二者行为难以构成“直接结”的共同侵权行为。[37]

该难题的根本原因是我国借鉴了德国的共同侵权制度，但没有《德国民法典》第840条第1款将多数人侵权规定为连带债务人（Gesamtschuldner），使其承担连带责任的条款，反而在《民法典》第1172条规定数人根据具有“部分因果关系”的无意思联络分别侵权应当承担“按份责任”。有学者则基于《侵权责任法》12条（《民法典》第1173条）认为网络服务提供者仅应承担按份责任。[38]但其“德国也没有规定连带责任”[39]的认识值得商榷，如前所述《德国民法典》第840条第1款已明确将多数人侵权的后果规定为连带责任，并且若多数人进行无意思联络的侵权（Nebent?ter），权利人可以将该款作为独立的请求权基础，请求各个侵权行为人承担连带责任，[40]针对其担心连带责任会让网络服务提供者难以从网络用户处终求偿，将影响互联网行业发展，有学者已经指出：“连带责任制度并不需要考虑连带责任人之间的赔偿不能问题，赔偿不能的风险是一种社会风险，法律不能消除，只能安排其分配机制。”[41]此外，根据通说“原因竞”—也即《侵权责任法》12条、《民法典》第1172条—不适用于“不作为”，因此网络服务提供者与网络用户应当承担连带责任。[42]

2.“网络著作权侵权替代责任”理论之不足

有学者主张应当在网络服务提供者帮助侵权之外构建独立的替代责任制度。[43]该学者认为《侵权责任法》36条规制的作为的帮助侵权，因为网络服务提供者“在知道侵权事实之前以及知道侵权事实之后未采取相关措施之前”，“一直通过自己的技术服务来为著作权直接侵权人提供帮助，二者行为结才导致了著作权侵权损害后果的产生。”[44]根据这一观点，不论该网络服务客观上是否会造成社会不容许的风险，提供服务本身就是“帮助行为”，只有其采取相关措施后才不是“提供帮助”。可是该学者又提出替代责任适用于“没有为著作权侵权活动提供相应的技术支持”的情形，但又没有具体说明何种网络服务既是“帮助行为”，又“没有提供相应的技术支持”。笔者可以假设，网络服务提供者知道侵权事实后采取了要措施，此时“提供服务”不再是“提供帮助”，那么接下来就落入所谓的“替代责任”规制范围中，该学者认为网络服务提供者承担替代责任的原因在于，“其有权利和能力组织但却未同自身具有控制或管理关系的第三方主体从事著作权直接行为”，[45]可是网络服务提供者此时已经采取了要措施，使其承担责任的基础早已消失，所谓“替代责任”根本没有适用余地。此外，该学者在主张以安全保障义务作为制度接口构建替代责任制度的同时，又主张在著作权间接侵权领域采过错责任的归责原则，认为网络服务提供者应当为自己的“不作为”承担责任。该观点既承认“替代责任”又承认“自己责任”，令人生疑，原因在于我国“安全保障义务”制度争议仍多。一方面，学界承认在第三人介入时违反安全保障义务的责任也是不作为形式的“自己责任”，[46]理论上安保义务人不应当对第三人享有追偿权，但学界普遍认为在第三人故意侵权时基于惩罚故意侵权的目的应当赋予安全保障义务人追偿权，[47]但另一方面，《民法典》第1198条第2款第2句又增加了安全保障义务人的追偿规则，并未区分第三人的故意与过失，在司法实践中，大多数判决也都承认安保义务人的追偿权，[48]这些又与学界观点相背离。

后，“替代责任”制度本身在著作权间接侵权问题领域的适用早已在十年前被学界放弃。例如有学者已经指出“替代责任”的法理是控制与获利的关系，侵权损害与责任人行为没有直接的因果关系，加害人与责任人不同，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿，但网络服务提供者明知或应知网络侵权行为存在，铁皮保温施工而未采取要措施，本身是一种致人损害的行为，侵权损害可以归责于这种行为，所以网络服务提供者既是加害人也是责任人。[49]

三、我国网络服务提供者归责路径之重塑

（一）不宜通过“注意义务”在主观过错层面解释归责因素

司法实践与学界通常在主观过错层面讨论网络服务提供者是否履行通过适当措施预防、制止直接侵权的行为义务，笔者认为这种做法不当，尤其在著作权法领域中。先需要明确的是过错仅是损害赔偿请求权的前提，而不是停止侵害、排除妨碍请求权的前提。根据通说，《TRIPS协定》45条中使用的是“infringement activity”（侵害行为）而非“tort”（民事侵权），是否构成“侵害”并不考察过错，而仅看其行为是否落入有权利的控制范围。[50]德国知识产权法将“infringement”译为“Rechtsverletzung”（权利侵害），权利人先需要证明“权利侵害”存在，也即侵权人行为落入《德国著作权法》规定的著作权及邻接权的控制范围，此后若想主张损害赔偿请求权，则需根据《德国著作权法》第97条第2款另行证明侵权人具有过错；若想主张停止侵害请求权（Unterlassungsanspruch），则应根据第97条第1款另行证明存在“重复侵害的危险”（Wiederholungsgefahr）。

德国处理网络服务提供者侵犯著作权案件时通常类适用《德国民法典》第1004条第1款的“妨害者责任”（St?rerhaftung），权利人对网络服务提供者仅有停止侵害（Unterlassung）与排除妨碍（Beseitigung）请求权。[51]该请求权属于物上请求权，故不需要过错要件，类适用于一般民法侵权案件中时，仅证明“妨害者”（St?rer）满足第823条及以下的客观构成要件即可。此外，为限制责任范围，德国司法判例逐渐将“审查义务”（Prüfungspflicht）的违反也列为“妨害者责任”成立的前提，于此处将《德国远程传媒法》（Telemediengesetz）第7条至第10条中规定的行为义务作为归责因素进行考察。[52]近年来即使欧盟著作权侵权责任范式改革使网络服务提供者承担损害赔偿责任成为可能，德国学者也未在过错层面讨论“通知-要措施”义务模式的问题，而是将其在客观归责（objektive Zurechnung）的“交往义务”（Verkehrspflicht）层面中进行论述，因为德国著作权领域的“过错”标准十分严厉，[53]几近于“严格责任”。[54]

我国学界普遍将“注意义务”直接等同于主观过错的判断标准，该做法的原因是我国著作权侵权损害赔偿请求权的过错标准不明确。我国仅在《高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条中规定了出版者的“理注意义务”，与《德国著作权法》相比，该标准显然过低，因为出版者与复印店等个体经营者对行业著作权运作具备更多的业知识，所以应当承担更高的审查义务。[55]此外，若著作权不适用善意取得，[56]那么主观过错的“注意义务”在著作权侵权领域便鲜有适用空间。

（二）“知道”“应当知道”要件是客观归责因素

根据国内通说，“知道”这一认知要件体现的是网络服务提供者的主观过错状况，[57]笔者认为该观点有待商榷。“知道”实际上是网络服务提供者应尽的“交往义务”的一种触发因素，违反“交往义务”是网络服务提供者符客观归责条件的主要原因。[58]

客观归责理论是对构成要件层面要因果关系（conditio-sine-qua-non-Formel）的修正，因为“要因果关系”可能会导致责任人范围过宽，[59]客观归责的判断因素除了“相当因果关系”（Ad?quanz）和“规范保护目的”（Schutzzweck der verlezten Norm），还有违反交往义务。[60]德国民法理论认为“交往义务”并不仅仅是一种一般化的、抽象的行为义务，[61]“更是区分允许的（erlaubte）风险与法不容许的（unerlaubte）风险的工具”，因此可以作为保护法益的一般原则适用于所有侵权案件，甚至是民法典没有规定的情形。[62]“交往义务”确定了具体情形下理的社会诚信标准（das situationsspezifisch angemessene Ma? sozialer Integrit?t），这样就可以使肇因者不为（属于一般生活风险的）意外事件负责。[63]虽然交往义务的违反一般在客观构成要件讨论，但根据德国通说，对于间接侵害法益的情形，间接侵害人主观上的“特殊认知”也应作为归责因素参与客观构成要件的评价过程。[64]

暑期开放日15时30分起，散客观众可凭有证件免预约入馆，团体观众仍凭预约信息入馆。如遇客流量大，将实行限流入场。

   Ghost封装技术：采用Ghost封装技术，实现5-10分钟完成系统安装，相比传统安装方式（需30分钟以上）大大缩短了安装时间。

如果间接参与人（mittelbare Mitwirkende）仅为理论上可能发生的（abendteuerlich, hypothetisch）直接侵权提供了条件，即使其支持行为自身蕴含着高的、特殊的危险，该行为创设的风险也仍然被认为是“允许的风险”（erlaubtes Risiko），社会还不能期待该间接参与人采取某些预防措施，因为此时他对直接侵权的支持行为还属于一般生活风险领域中的“意外事件”。如果该间接参与人基于个人的经验等（sachkundig）而对具体侵害发生的风险或风险升高知情，或者该具体侵害风险客观上足以被间接参与人获知，那么此时他对直接侵权行为的支持就不能被正当化了（rechtfertigen），因为他对直接侵权的支持已经因为这种“特殊认知”（Sonderwissen）不再是“意外”，此时其创设的风险应当被评价为“法不容许的风险”（unerlaubtes Risiko），[65]为直接侵权提供条件的行为就可以被评价为“通过先前行为（Ingerenz）创造危险源”，因此具有了“保证地位”（Garantenstellung），负有采取措施预防危险发生的行为义务。[66]有学者在讨论网络服务提供者的刑法责任时指出，信息网络服务本身具有重要的社会用，“在其明确认识到具体的违法内容之后却仍然放任自己的服务提供行为被利用的时候”，行为才具有了不法属。[67]

此外，若直接侵权发生的风险客观上显而易见，而间接行为人有能力在事前即获知（Kenntnisnahme）具体侵权风险，但该间接行为人有意识地避免自己对具体侵权风险获得认知，也即采取“鸵鸟政策”，[68]该情形也属于违反了交往义务。这种采取措施获知的义务可以类比《德国民法典》第932条第2款“善意取得”制度中继受人的交往义务，主要判断标准即“基于占有转移导致的永久侵害所有权的风险在客观上是否可被识别出来”，[69]这种可识别应当根据交易习惯基于个案进行判断。[70]因此，网络服务提供者采取措施获知的义务也应当基于个案情形判断。

后，交往义务范围应当限于“可能且在间接行为人能力范围内的”（m?glich und zumutbar），[71]若间接行为人已经采取充分的预防措施以使自己了解可能的直接侵权事实，那么只有在其被有通知直接侵权事实发生之后，没有及时采取要措施时，才能因违反交往义务将直接侵权后果归责于网络服务提供者。[72]

（三）《民法典》第1194条至第1197条中网络服务提供者的“交往义务”

1.“应当知道”对应的交往义务

网络服务提供者负有两个层面的“交往义务”，先是采取充分的、理的预防措施以使自己了解可能的直接侵权事实；其次，若其已经履行了该义务，那么在其被有通知直接侵权事实发生之后，承担及时采取要措施的行为义务。

《民法典》第1197条“应当知道”对应的即是第一层交往义务—采取措施使自己了解可能的直接侵权事实，而不能采取“鸵鸟政策”，对客观上显而易见的侵权行为视而不见，[73]对客观上十分明显的具体侵权风险有认知义务，特别是已有先例的情形，[74]因为每个人都应当避免因自己的行为或物引起的来自自己所管控领域的损害的发生。[75]《高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条中也规定若网络服务提供者提供服务的质、方式引发侵权的可能大，或者传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息明显，或网络服务提供者主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、荐，那么该网络服务提供者就负有采取理预防措施以使自己了解可能的直接侵权事实的义务。

然而，基于不危害互联网产业发展的政策倾向，欧盟、美国都排除了“一般（allgemein）、事前主动的（proaktiv）、无诱因的（anlasslos）”监控义务（überwachungspflicht）或调查义务（Nachforschungspflicht）。实践中，因为交往义务的履行对义务主体应当“可能且可行”（m?glich und zumutbar），所以网络服务提供者设置自动化的程序一般即可被视为履行了此义务。正如有学者指出，网络版权内容过滤技术已十分发达，例如Youtube网站的“Content-ID”系统。[76]笔者同意对具备该技术的网络服务提供者课以该义务，但是否有要“辅以配套的人工纠错机制”，[77]笔者持否定态度，因为这样然会提高网络服务提供者审查的准确标准，但是网络服务提供者并不都具有业的法律知识，因此该做法可能会给互联网产业发展产生阻碍。立法者可基于政策考虑，通过立法对特定网络服务提供者课以事前主动过滤义务，例如欧盟《数字单一市场版权指令》第17条对“Youtube”等网络服务提供者的规定。

2.“知道-要措施”“通知-转通知、要措施”对应的交往义务

《民法典》第1197条中“知道-要措施”与第1195条“通知-转通知、要措施”模式对应的是第二层面的交往义务—获得对直接侵权事实的认知即触发网络服务商采取要措施的行为义务。[78]交往义务制度内在要求网络服务提供者对直接侵权事实的“知道”不可以仅是一般、抽象的，而应当是对事实具体的认知，包括其违法，因此要求权利人的通知应当包括构成侵权的初步证据，正如《民法典》第1195条第1款第2句所规定的。新增“转通知”符国际通行标准，进一步贯彻了“技术中立”原则，强调了“网络服务提供者不是裁判者”[79]的事实。“要措施”的内容可以根据网络服务提供者的商业模式、权利人维权难度、侵害权益类型进行考虑，同样可以在立法与司法两个层面进行确定。

四、结论

基于所提供的服务侵权危险，各类网络服务提供者可以分布在一个十分宽阔的危险谱系上，[80]相应的交往义务内容也可作类型化区分。（1）根据用户同提供网络自动接入、传输服务不具危险，如通信运营商，不负“通知-删除”的义务，但可以课以“转通知”义务。（2）公共WIFI的运营商，因为其为用户提供了匿名侵权的可能而具有一定危险。[81]但鉴于其社会服务质，课以较轻的交往义务为宜。[82]酒店宾馆等场所因经营模式允许，其公共WIFI应当实现实名制登录，[83]但其他公共场所的WIFI难以实现实名制，可以要求运营者采取措施监测大规模的数据上传、下载活动。[84]（3）危险程度更高的是搜索引擎的搜索服务，其可能将公众引向侵权网页，但因为其运行的数据量庞大，因此《信息网络传播条例》第14条仅要求基于权利人的通知做出反应的行为义务。（4）基于用户生成内容（user generated content）的网络平台危险也较高，其用户上传、生成的内容有可能构成侵权，如淘宝、哔哩哔哩动画以及各种短视频平台等。基于保护产业发展的目的，网络平台不承担主动事前审查义务，而仅承担根据权利人通知做出反应的行为义务，也即《民法典》第1195条至第1197条、《保护条例》第14条的规定，并且承担预防未来同样的侵权人实行其他侵权行为或其他侵权人实行类似的侵权行为。[85]若平台的商业模式明显具有引导用户实行侵权行为的倾向，虽然该平台因对具体侵权事实不知情而不构成教唆侵权，但应当承担更重的交往义务，例如在图解电影APP[86]上传播的影视类作品知名度高、被侵权风险大，所以该APP运营商客观上可以容易地获知具体侵权风险，因此应当采取更多预防措施以获知直接侵权事实，若其采取“鸵鸟政策”，对明显的侵权事实有意识地视而不见，则属于“应当知道”直接侵权事实而未采取要措施，与侵权用户承担连带责任。（5）还有文件分享网站、软件，如网盘提供商，其技术设计允许大量资源的存储，用户不需要像在爱奇艺、Netflix等在线内容分享平台注册会员才可浏览特定内容，还可通过设置密码允许私人交易，该运营模式适侵权行为进行。同上述具有引导用户侵权倾向的平台相似，文件分享存储服务提供商应当承担更高的“采取措施获知”义务，而不局限于“通知-要措施”的事后救济模式，尤其是在直接侵权行为已经通过该服务多次出现的情况下。[87]（6）危险的是门存储、分类及搜索Bittorrent种子文件及磁力链接的网站，例如迅雷、QQ旋风等，因为这些平台引诱每个用户在下载种子文件后仍保持上传状态，[88]应当被课以重的责任，欧洲法院对The Pirate Bay案[89]的判决即体现出了这一倾向。

《民法典》第1194条至第1197条规定的网络服务提供者承担连带责任并非基于帮助侵权，也不应当解释为网络服务提供者主观过错层面的“注意义务”内容，“知道”要件体现的不是网络服务提供者的主观过错状况，而应当根据客观归责理论解释为网络服务提供者“交往义务”的触发因素。“应当知道”并非“红旗原则”，而是以“采取措施获知”为内容的交往义务，“知道-要措施”“通知-转通知、要措施”是网络服务提供者因具有“特殊认知”而负有以行为义务为内容的交往义务。基于“交往义务”概念，可以根据不同网络服务提供者运营模式是否创设法不容许的风险以及风险的大小，对其行为有不同程度的预期，针对不同网络服务提供者设定相应的行为义务，兼具理论自洽与司法灵活的优点。

随着互联网产业的迅猛发展，涉及网络服务提供者的著作权纠纷势层出不穷。原《侵权责任法》36条对各类网络服务提供商“一刀切”地规定了收到通知后应采取的要措施的内容，趋于僵硬，难以因应新兴服务类型的复杂情形。《民法典》此次修订对“采取要措施”的行为义务使用了更具弹的表述，并且确认了“转通知与反通知”机制，增加了“应当知道”的情形，是对学界研究成果以及司法实务有益经验的汲取，更好地体现了网络世界的交往关系，有利于更有针对地处理网络行为问题，有指导司法实践和社会实践。基于本文所述的“交往义务”解释框架，以及各类网络服务提供者的危险谱系，未来有要进一步以司法抽象解释与个案先例指导等方式，致力于各类网络服务提供者交往义务的类型化，提高纠纷解决率，平衡相关方利益关系，同时为网络服务提供者提供行动指南。

（责任编辑：胡云红）